虎牙斗鱼禁止合并,反垄断进入2.0

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从事后规制到事前规制,反垄断进入2.0。

7月10日上午,国家市场监督管理总局发文表示,依法禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并。

平台经济涉及的反垄断案件,本就不是什么新鲜事:国外如四大科技巨头(GAFA,Google、Amazon、Facebook和苹果),国内如阿里、美团,都曾经经历过。但本次虎牙斗鱼禁止合并,则成为我国平台经济领域禁止经营者集中第一案。

清华大学法学院竞争法研究中心主任、国务院反垄断委员会专家咨询组成员张晨颖在评论文章中表示:该案是我国平台经济领域禁止经营者集中第一案,自2009年禁止可口可乐收购汇源果汁,2014年禁止马士基、地中海航运和达飞设立网络中心后的第三起禁止经营者集中案件,也是继2021年4月12日对集团“二选一”做出行政处罚后,在平台经济领域又一重大典型的反垄断案件。

对新兴产业和业态如何监管,需要以审慎的态度不断观察总结规律和积累经验,因此,都要经历一个“先发展后监管、边发展边监管、发展与监管并重”的政策演进过程

本次,虎牙斗鱼禁止合并,将成为反垄断进化史中的明确信号,反垄断进入“发展与监管并重”期。需要强调的是,平台经济监管加强不意味着平台经济的末日。

信号一:反垄断成新常态

反垄断本就不是什么新鲜事。

7月7日,大洋彼岸的另一端,美国37个州的总检察长对谷歌提起了诉讼,认为其在应用商店领域存在反竞争行为。

这些总检察长认为,谷歌采取反竞争策略抑制竞争,使安卓设备用户很难从谷歌Play Store之外的应用商店下载应用。而这些竞争原本可以令安卓设备用户享有更多的选择和创新,并显著降低移动设备应用的价格。诉讼寻求谷歌终止违法行为,重建充满竞争的市场;除了对谷歌进行罚款外,还应当对消费者进行补偿。

而在这之前,谷歌就深陷反垄断的官司中。

2020年10月,美国司法部和11个州就曾宣布对谷歌公司发起反垄断诉讼,指控其在搜索及搜索广告市场非法抑制竞争对手以维护垄断地位。美媒当时指出,这是美国政府20年来发起的最大规模的反垄断诉讼案,可能对整个科技行业产生巨大影响。

2个月后,以萨斯州为首的10个共和党州总检察长指控谷歌与脸书私下联手在广告技术方面存在反竞争行为;随后,由38个州组成的联盟也对谷歌提起反垄断诉讼,起诉原因是“操纵搜索”。

2018年3月,Facebook被爆出超过5亿条用户数据泄露,继而被调查发现其存在对用户数据的滥用及缺乏必要的安全和隐私保护。其后,Facebook也被当局指责,利用大数据技术精准投放广告来操控大选。

亚马逊近年来也受到不少质疑和批评:通过低于成本的定价来抢占市场支配地位,牺牲当下的利润来换取未来的利润;滥用市场支配地位、滥用用户数据、对竞争对手实施掠夺行为等反竞争措施。

从国外的情况来看,随着平台经济发展,曾经以规模为王的互联网科技企业,都将面临来自监管机构和各种诉讼的压力

据不完全统计,自2017年至2020年8月10日,四大科技巨头(GAFA)在全球范围内共遭遇了17个国家和地区的反垄断调查及纠纷,共达84起。其中,谷歌被卷入27起纠纷,亚马逊和苹果均为22 起,Facebook共有13起。

这种来自监管的压力,不分国界。

7月7日消息,我国国家市场监管总局发布《依法对互联网领域二十二起违法实施经营者集中案作出行政处罚决定》,22起案件均违反《中华人民共和国反垄断法》(下称《反垄断法》)第二十一条,构成违法实施经营者集中,评估认为不具有排除、限制竞争效果,对涉案企业分别处以50万元罚款。

22起案件中,8起与滴滴相关,6起案件与阿里相关,5起案件与腾讯相关;两起案件与苏宁易购相关,1起案件与美团相关。

4月30日,国家市场总局又根据反垄断法等相关法规,一次性开出9张行政处罚决定书,腾讯、滴滴、苏宁、教育集团等企业赫然在列,分别被顶格处以50万元罚款。

就在该月,因垄断被罚182.28亿;阿里、腾讯、等34家互联网平台企业作出《依法合规经营承诺书》;美团因实施“二选一”等涉嫌垄断行为被立案调查;美团、拼多多被约谈;公牛涉垄断被调查……

上述反垄断事件,尤其是涉及到平台经济的反垄断案件,基本都属于事后规制。而这次虎牙斗鱼合并,属于事前规制,将问题和损失提前预判,减少损失和影响。

从制度实施的成本和收益来看,事前规制优于事后规制,属于在源头上低成本预防垄断行为。而且,以并购为主要表现的经营者集中,是资本扩张的主要形式。

反垄断将成为新常态,而本次斗鱼与虎牙禁止合并,将带来新的反垄断常态

信号二:需寻找发展的新平衡

他律之外,需要自律。

世界主流都在严控平台经济、高科技企业的垄断问题,就在过去的2020,此类诉讼高频集中爆发。7月29日,美国众议院司法委员会召开针对四大科技巨头(GAFA)的反垄断听证会;10月20日,美国司法部和11个州宣布对谷歌公司发起反垄断诉讼;12月9日,美国联邦贸易委员会联合绝大多数州政府对脸书提起反垄断诉讼。

对于规模、数据等问题,不少企业,想要开始试着寻找这种平衡

但找到新平衡的关键,在于弄清楚,反垄断反的到底是什么。

哥伦比亚大学法学院教授吴修铭(Tim Wu)将科技巨头的特征总结为,它们大幅提高了所在行业的市场集中度,带来了严重的社会不平等问题,导致的经济集权将显著影响国家民主,并强调企业规模 “以大为恶”(Big is Bad)。

吴修铭的观点,属于典型的哈佛学派。

哈佛学派的经济学家,认为完全竞争与完全垄断是理想假设的状态,竞争与垄断的市场结构是可以进行干预的,并建立了具体干预的SCP范式,作为干预工具。在他们眼中,大成为原罪。

站在哈佛学派对面的,是崇尚自由的芝加哥学派。他们认为哈佛学派的SCP范式缺乏理论依据,错误地把相关性误认为因果性。

但,不论是哈佛学派还是芝加哥学派,都没有回答一个问题,反垄断的目的——要解决一个现实的商业问题,而不是选择用什么途径或者手段。

平台经济在过去一直被理解为对接供需两端,是典型的双边关系。直到2018年共享单车行业中,为了竞争和规模无限制投放车辆,资源的浪费、城市空间管理等问题随之而来,平台经济的多边关系逐渐清晰。

需要注意的是,反垄断反的不是垄断地位,而是垄断行为。无论是早年间传统行业领域的反垄断也好,亦或是现今席卷全球的互联网领域反垄断,其核心逻辑并未改变。都是为维护公平竞争的市场秩序,避免公平竞争受到控制。

反垄断的核心是处理政府、市场与企业三者之间的关系问题,企业,已经在找平衡。

比如,苹果在全新的iOS 15、iPadOS 15等系统上改进了隐私权限的透明化,用户可以直接查看在过去一周时间,哪些App高频使用了你的地理信息、照片信息、通讯信息等敏感数据。

此前,小米MIUI 12也曾发布过“照明弹”,有极为相似的功能。

机构申万宏源认为,根据回溯反垄断对互联网巨头影响,诉讼风浪短期影响最大的是公司股价表现,但是这个影响的时间非常的短。

以此次虎牙和斗鱼合并搁浅为例,短期来看,会对市场格局产生直接影响。但长期来看,有利于行业的可持续发展,叫停合并避免了一个游戏直播市场巨无霸的诞生,从而避免了对市场竞争的潜在损害。

反垄断,“反”的不是“大”,“反”的是损害消费者利益和社会公共利益的不正当竞争。

信号三:平台经济或将进入新监管阶段

圣人畏因,凡夫畏果,高喊某种口号去支持站队,并不能解决问题或看清趋势。

将视线投向更远的未来,反垄断并非洪水猛兽。

科技霸权现在成为了全球性的问题,芝加哥学派也已暴露出严重缺陷,新自由主义反垄断框架已不再适用于科技巨头的数字经济时代,新监管阶段已来。

从源头来看,全球反垄断行为的历史,可以追溯到百余年前,反垄断也是阶段性发生、与时俱进。

比如美国,每隔20年左右,美国政府就会对一家科技巨头祭起反垄断的大旗:

1969年1月,美国司法部对IBM正式提起反垄断诉讼,认为其垄断了大型机市场,阻碍良性竞争,这场博弈直到1982年,才因一句“没有法律依据”的判决而被撤销;

1998年5月,美国司法部和20个州检察长控诉微软违反《反托拉斯法》,声称微软非法阻止其他软件厂商与其进行正当竞争,但这场跨世纪的诉讼也没有让微软陷入被拆分的命运。

如今,来自美国政府的这把“达摩克利斯之剑”又落到了谷歌、脸书等互联网巨头的头上。

规律性的反垄断浪潮背后,核心是技术的更新迭代。

“技术变革基本每10年一代,而产业变革的周期则大概需要20年。”浙江传媒学院互联网与社会研究院院长方兴东表示,前十年为上升期,后十年是成熟期,反垄断也多半是在这个阶段开始介入。

IBM是大型机时代的垄断巨头,微软是 PC时代的垄断巨头,目前的谷歌、脸书、亚马逊和苹果等巨头则主导了移动时代。下一个十年或二十年,也会在新的领域出现新的垄断巨头。

反观国内,最近针对互联网领域出现的反垄断事件,也并非跟风,而是平台经济、互联网经济发展进程中的必然。

一个核心的背景是,从21世纪初至今,中国数字经济发展迅猛,体量近占GDP的40%,弥补了传统行业GDP下降。所以,数字经济支撑性很强的背景下,需要规制和适度干预,避免迈向行业恶性竞争,对社会财富积累造成不利影响。

面对层出不穷的新业态、新商业变革、,如何持续而健康地“反垄断”,如衡企业发展与反垄断监管,是一个具有长远意义的话题

过去,全球对大型平台现行的反垄断实施机制以事后监管为主,集中在“先发展后监管”“边发展边监管”的阶段,比如,谷歌公司滥用市场支配地位,欧盟对其进行三次、合计超过82亿欧元的处罚,阿里巴巴因在中国境内网络零售平台服务市场实施“二选一”垄断行为,被处于182亿的天价罚款 。

而这次对腾讯合并虎斗开出行政禁令,则带有“防患于未然”的意味,在集中申报环节就予以否决,属于对尚未发生事实的遏制,体现了“发展与监管并重”的监管思路。

这次事件背后,是监管对反垄断常态化的决心 ,也正在释放监管层的信号:对于反垄断,政府监管手段的多样化和精细化。

事前规制,也从过去“约谈”“行政指导会”之外,增加了新的方式。

近期不断发酵的滴滴事件,也并非是一个单纯的国家与资本关系偶发事件,它反映了新时代,面对大型技术公司,需要面对的两大危机:“数据安全”与“垄断”。一方面,是数据安全危机触碰到国家安全的逻辑,另一方面,这一问题的产生则衍生自资本垄断的逻辑

在中国互联网发展的初期,往往会有宽松乃至鼓励性的政策环境和市场环境,科技企业享有一般实业所不具有的巨大创新试错空间,也因此能够获得飞速发展和大规模扩张。

我国数字经济平台经济迅猛发展,有些领域已在国际领先。全方位跟进和加强监管是历史的必然,而反垄断又是其中必不可少的重要环节。我国对数字经济台经济反垄断的价值目标是趋利避害,在发展维度上强调效率创新的同时,也强调秩序和国家安全。

这也就对监管手段提出更高的要求。可以预见,既注重企业发展,又重视反垄断监管,监管形势越来越多样、精细,将成为未来技术政治时代的新常态。